Cena jako jedyne kryterium w inwestycjach realizowanych w systemie zamówień publicznych?

O komentarz poprosiliśmy dr Joannę Głowacką z kancelarii Kwaśnik i Głowacka Radcowie Prawni


Ustawa o zamówieniach publicznych jako jedyne kryterium wyboru ofert wskazuje cenę podaną przez oferenta. Zdarzają się wypadki, gdy oferta stanowi mniej niż 50% kosztorysu inwestorskiego. Czy i w jakich przypadkach zamawiający może odrzucić ofertę z najniższą ceną?

Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - prawo zamówień publicznych [dalej pzp] (Dz.U. 07 Nr 223 poz. 1655 z późniejszymi zmianami) najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, albo oferta z najniższą ceną. Nie zawsze cena musi być jedynym kryterium oceny ofert, aczkolwiek w praktyce większość zamówień udzielana jest wyłącznie w oparciu o to kryterium. Pzp nie zawiera definicji ceny rażąco niskiej, choć posługuje się tym pojęciem. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym przed odrzuceniem oferty powinna być wyczerpana procedura opisana w art. 90 ust. 1 i 2 pzp.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazano, że na aprobatę zasługuje stanowisko odwołujące się do doświadczeń państw Unii Europejskiej, iż istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy cenowe oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (wyrok KIO z 23.12.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1443/08). Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej może być nie tylko wartość szacunkowa zamówienia, ale także jego specyfika i charakter oraz ceny ofert konkurencyjnych. Oceniając, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe ofert. Nawet jeśli cena pewnej części oferty czy pewnej usługi mogłaby być uznana za rażąco niską, nie skutkuje to koniecznością odrzucenia oferty jako proponującej cenę rażąco niską (wyrok KIO z 6.02.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 109/09).

Co się dzieje w momencie, gdy firma po raz kolejny przystępuje do przetargu, proponuje najniższą cenę, ale przy poprzednich realizacjach się nie sprawdziła (w najgorszym przypadku odstąpiła od realizacji inwestycji)? Jakimi w takiej sytuacji narzędziami prawnymi dysponuje zamawiający? Czy może on wyeliminować nieuczciwą firmę?

W przypadku gdy wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzednio nie wykonał zamówienia, a niewykonanie nastąpiło z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, musi się liczyć z tym, że zostanie wykluczony z postępowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Wykluczenie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp następuje tylko wtedy, gdy wykonawcę wiązała z zamawiającym umowa, a zobowiązania wynikające z tej umowy nie zostały wykonane lub zostały wykonane w sposób nienależyty. W takiej sytuacji zamawiający powinien wystąpić do sądu o odszkodowanie, ponieważ tylko orzeczenie sądu zasądzające na rzecz zamawiającego odszkodowanie z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania umowy o zamówienie publiczne może stanowić dowód w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 1 pzp, na podstawie którego wykonawca może zostać z następnego postępowania wykluczony. Do tego czasu zamawiający powinien skorzystać z przysługującego mu prawa do żądania wyjaśnienia elementów ceny rażąco niskiej, aby w ten sposób upewnić się, że oferent prawidłowo i rzetelnie wyliczył cenę wykonania zamówienia.